工伤认定结论尚未出具，公司就以旷工为由将员工开除，这种做法在法律上存在较大风险。只要员工确因工作受伤且正在治疗或康复期间，即便认定结论未出，公司一般也不得按旷工处理，否则可能构成违法解除劳动合同。本文结合上海地区司法实践，分析不同情形下的法律后果。
停工留薪期内，公司能按旷工开除吗？
不能。停工留薪期是法律赋予工伤职工的法定待遇期，在此期间，员工无需提供正常劳动，工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
《工伤保险条例》第三十三条：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或情况特殊的，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。实践中，停工留薪期从员工因伤暂停工作接受医疗之日开始计算，并非以工伤认定结论出具之日为起点。
因此，如果员工在停工留薪期内未到岗，属于法定休假情形，不构成旷工。公司以此为由解除劳动合同，缺乏事实依据，很可能被认定为违法解除。
认定结论未出，但已超停工留薪期，怎么处理？
这是实践中争议较多的情形。工伤认定结论迟迟未出，员工一直未返岗，公司能否按旷工处理，关键在于员工未到岗是否有正当理由。
若员工仍在持续治疗，并能提供医疗机构出具的休假证明或病假单，那么其未到岗具有合理理由，公司不宜直接认定为旷工。上海法院在审理此类案件时，通常会审查员工是否履行了请假手续、是否提供了相应证明，以及公司是否对员工的治疗情况知情。
反之，如果员工既未提交任何请假材料，又无法证明其仍在治疗中，且经公司书面催告后仍拒不返岗，那么公司依据规章制度解除劳动合同，则可能得到支持。
工伤认定结论最终不构成工伤，开除还合法吗？
这取决于解除行为发生时的事实基础。如果公司作出解除决定时，员工正处于工伤认定申请期间，且公司知道或应当知道该情况，那么即使事后认定结论为不构成工伤，公司此前的解除行为也可能因程序瑕疵而被认定违法。
因为工伤认定结论具有追溯力，它确认的是员工受伤时是否属于工伤，而非解除行为发生时的事实状态。若员工受伤后一直遵医嘱休养，公司以旷工为由解除，显然未考虑员工的客观情况，属于事实认定错误。
当然，如果员工受伤与工作无关，且无正当理由长期旷工，公司依法解除则不构成违法解除。此时，工伤认定结论只是影响员工能否享受工伤待遇，并不影响解除行为的合法性。
员工如何应对公司以旷工为由的开除？
遇到这种情况，不要慌张，按步骤固定证据、依法维权。
- 立即向公司书面说明情况，告知自己正在申请工伤认定，并附上工伤认定申请受理通知书或相关凭证。
- 收集并保存所有医疗记录、病假证明、诊断证明，以及向公司请假或说明情况的聊天记录、邮件、短信等。
- 如果公司已发出解除通知，务必保留该书面文件，不要签字认可旷工事实。
- 及时向劳动仲裁委员会申请仲裁，主张违法解除劳动合同赔偿金（2N）及停工留薪期工资等。
申请劳动仲裁时，需准备以下材料：
- 劳动仲裁申请书（写明事实、理由及仲裁请求）；
- 身份证复印件、公司工商登记信息；
- 劳动合同、工资银行流水、考勤记录；
- 工伤认定申请受理通知书、医疗诊断证明、病假条等证据。
上海地区的劳动仲裁时效为一年，自当事人知道或应当知道权利被侵害之日起计算，务必在时效内提出。
常见问题
工伤认定未出，公司以旷工为由不发工资，合法吗？
不合法。如果员工处于停工留薪期内，公司必须按原工资福利待遇支付。即便停工留薪期已满，若员工因工伤仍需治疗，且有病假证明，公司也应支付病假工资。只有在员工无正当理由拒不返岗的情况下，公司才可停发工资。
公司以旷工为由开除，但工伤认定后来才下来，能要求赔偿吗？
可以。只要解除行为发生在工伤认定结论出具之前，且员工当时确因治疗需要无法返岗，公司解除就缺乏依据。即使事后认定构成工伤，也不影响对解除行为违法性的判断。员工可主张违法解除赔偿金，并同时主张工伤待遇。
如果员工自己不想干了，能否主动辞职并索要工伤赔偿？
主动辞职不影响工伤赔偿。工伤待遇（如医疗费、停工留薪期工资、伤残补助金等）基于工伤事实，与劳动关系是否存续无关。但主动辞职无法获得违法解除赔偿金，只能主张经济补偿金（N），除非公司存在未缴社保、未支付工资等过错。
工伤认定未出，公司以旷工为由开除，风险极高。建议员工在专业律师指导下，及时固定证据，依法维权。
以上内容依据现行法律法规及上海地区一般实践整理，仅供参考，不构成正式法律意见。具体个案请结合自身情况，必要时咨询专业律师。